Onzakelijke borgstelling

Regelmatig vragen bancaire instellingen bij het verstrekken van leningen aan besloten vennootschappen zowel zekerheden van deze vennootschappen, als ook van de aandeelhouder(s).

Fiscale problemen ontstaan op het moment dat de bank de aandeelhouder aanspreekt omdat de besloten vennootschap niet (meer) voldoet aan haar rente- en aflossingsverplichting. De aandeelhouder zal dan na betaling van de schuld zijn regresvordering op de vennootschap willen afwaarderen ten laste van zijn inkomen. Gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft geoordeeld in een casus waarin de aandeelhouder zich in 2004 hoofdelijk aansprakelijk had gesteld voor een lening van € 200.000. Uiteindelijk betaalde de aandeelhouder € 160.000 tegen finale kwijting en werd dit bedrag in aftrek gebracht op het inkomen uit werk en woning.

De inspecteur stelde dat de hoofdelijke aansprakelijkheid onzakelijk was omdat: het eigen vermogen en de behaalde winsten van de vennootschap gedurende de jaren 2002-2007 veelal negatief waren, er geen borgstellingsovereenkomst was gesloten, er geen borgstellingsvergoeding was betaald en belanghebbende ook aansprakelijk was voor alle toekomstige schulden van de vennootschap. Belanghebbende verweerde zich met het aandragen van een participatiemaatschappij die verklaarde in 2004 bereid te zijn geweest om eveneens deze aansprakelijkheid te dragen tegen een vergoeding van 8,5%. Het Hof oordeelde echter dat er geen onafhankelijke derde gevonden kan worden die onder dezelfde voorwaarden bereid zou zijn geweest om zekerheid te verschaffen. Dit omdat de zekerheidsstelling ook betrekking heeft op alle toekomstige schulden van de vennootschap aan de bank en dat was net een stapje te ver voor het Hof.